Комерційні договори. Форс-мажорні обставини

З огляду на останні події, тема форс-мажору є дуже актуальною,  хоча цікавість до цього питання зростає вже п`ятий рік поспіль. Це логічно, оскільки даний розділ займає дуже важливе місце в будь-якому комерційному контракті, а чітке розуміння терміну «форс-мажор» у випадках надзвичайних ситуацій, таких як АТО, допоможе компаніям уникнути сплат пені або штрафу за умови невиконання договірних зобов’язань.

  1. Що таке форс-мажор

Слід знати, що в законодавстві України (де-юре) не закріплено термін «форс-мажорні обставини», що породжує постійні дискусії щодо чіткого тлумачення його визначення.

Цивільний кодекс України взагалі уникає терміну «форс-мажор». Відповідно до ст.617 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов’язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов’язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Господарський кодекс України у ст.218 лише повторює визначення непереборної сили, та зазначає перелік обставин, що не відносяться до непереборної сили, та які повністю співпадають з обставинами, наведеними у ст.617 Цивільного кодексу України відносно випадку.

В свою чергу, Вищий господарський суд України зазначає у своєму листі від 09.09.01 (№ 01-2.2/279), що поняття «форс-мажор» та «непереборна сила» не є тотожними, оскільки категорія непереборної сили включає в себе лише стихійні природні явища, у той час коли категорія форс-мажору охоплює лише скінченний список  подій суспільного життя, які сторони на диспозитивних підставах визначають в договорі як право на звільнення від подальшого виконання зобов’язань.

Отже, на даний час існує плутанина щодо тлумачення термінів «форс-мажорні обставини» і «непереборна сила».

Враховуючи вищевикладене, з метою уникнення спорів, автор цієї статті рекомендує сторонам самостійно зазначати в договорі, що під форс-мажорними обставинами вони розуміють всі обставини, які перешкоджатимуть виконанню договірних зобов’язань (в тому числі, обставини непереборної сили).

Що ж стосується зовнішньоекономічних правовідносин, то найбільш вдалим формулюванням «форс-мажорних обставин» зазначено в ст.79 Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11.04.1980, оскільки воно було сформовано внаслідок аналізу практики багатьох країн. Зазначена стаття закріплює, що сторона не несе відповідальності за невиконання будь-якого із своїх зобов’язань, якщо доведе, що воно було викликане перешкодою поза її контролем і що від неї нерозумно було очікувати прийняття до уваги цієї перешкоди під час укладення договору або уникнення чи подолання цієї перешкоди чи її наслідків.

Отже, якщо під терміном « форс-мажорні обставини» вважати всі обставини, які перешкоджатимуть виконанню договірних зобов’язань (що, здебільшого, й слід робити), то до таких обставин слід відносити:

1)   обставини непереборної сили , дія яких може бути викликана винятковими погодними умовами і стихійним лихом (Acts of God) (наприклад, епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо);

2)   непередбачені обставини, що відбуваються незалежно від волі і бажання сторін (загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись, ворожі атаки, блокади, військові ембарго, дії іноземного ворога, загальну військову мобілізацію, військові дії, оголошену та неоголошену війну, дію суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, революції, заколоти, повстання, масові заворушення, обмеження комендантської години, експропріації, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиції, громадські демонстрації, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту тощо);

3)   умови, регламентовані відповідними органами виконавчої влади , а також пов’язані з ліквідацією наслідків, викликаних винятковими погодними умовами і непередбаченими ситуаціями;

4)   обставини, передбачені сторонами зобов’язання безпосередньо в договорі , та які через надзвичайний характер цих обставин є підставою для звільнення сторін договору від господарської відповідальності у випадку порушення зобов’язання через дані обставини ( ч.3 ст.219 Господарського кодексу України).

У будь-якому випадку слід знати, що виключного переліку форс-мажорних обставин не існує, і він може бути обмежений лише договором.

Існує чотири основні елементи юридичного складу перешкоди (форс-мажору), наявність яких повинна довести сторона договору, що посилається на настання такої перешкоди. До них слід відносити наступні:

  • подія (форс-мажорна обставина) повинна знаходитися поза контролем сторони та мати надзвичайний характер;
  • непередбачуваність обставин (їх настання та наслідки неможливо було передбачити, зокрема, на момент укладення відповідного договору, перед терміном настання зобов’язання або до настання податкового обов’язку). В іншому випадку, якщо в момент укладення договору, наприклад, на території, по якій планувалося здійснити транспортування товару, були збройні конфлікти або діяв закон, що вимагає від сторони отримання будь-яких дозволів чи інших дій подібного характеру, або утримання від таких, то фіксується, що сторона знала про такі форс-мажорні обставини і в момент укладення договору прийняла на себе будь-які ризики, пов’язані з таким виконанням;
  • причинно-наслідковий зв’язок між обставиною (подією) і неможливістю виконання стороною своїх конкретних зобов’язань (за договором, контрактом, угодою, законом, нормативним актом, актом органів місцевого самоврядування тощо);
  • неможливість виконання і альтернативного виконання. Сторона, яка шукає звільнення від відповідальності у зв’язку із форс-мажором, повинна довести, що не тільки виконання, але і будь-яке альтернативне виконання в даних обставинах було неможливим, недоцільним або економічно абсолютно невигідним. Прикладом може послугувати справа Tsakiroglou & Co. Ltd. v. Noblee & THorl Gmbh. Згідно з матеріалами, продавець заявив про звільнення від зобов’язань за договором поставки земляних горіхів на тій підставі, що Суецький канал, через який він перевозив товар, був закритий. Суд не прийняв такого доводу, бо існував інший шлях для перевезення (Мис Доброї Волі), і він розглядався достатньою альтернативою Суецькому каналу, навіть якщо це накладало додаткові витрати.

Компаніям слід знати, що форс-мажорні обставини можуть впливати на виконання таких зобов’язань:

  • виконання договірних зобов’язань;
  • виконання податкових зобов’язань.

Договірне регулювання форс-мажору (lex mercatoria) є дуже важливим розділом в комерційних контрактах. Форс-мажорна обмовка є інструментом, що дозволяє сторонам розширити або звузити перелік форс-мажорних обставин, визначити порядок повідомлення про настання обставини форс-мажору, тощо.

Щодо виконання податкових зобов’язань , то у цій ситуації існують три основні наслідки для суб’єктів оподаткування, які можуть настати у зв’язку з обставинами форс-мажору:

  • розстрочка та відстрочення грошових зобов’язань або податкового боргу платника податків (ст.100 ПКУ);
  • списання безнадійного податкового боргу (ст.101 ПКУ);
  • продовження граничних термінів для подання податкової декларації й інших документів (п.102.6 ст.102 ПКУ).

Однак, не всі події слід відносити до форс-мажорних обставин. Законодавством України (зокрема, ст.218 Господарського кодексу України) визначений перелік обставин, що не вважаються форс-мажором, зокрема:

  • фінансова й економічна криза, дефолт (оскільки факт економічного спаду охоплюється поняттям «підприємницький ризик» та не носить надзвичайного характеру);
  • зростання офіційного та комерційного курсів іноземної валюти до національної валюти;
  • недодержання (порушення) своїх обов’язків контрагентом боржника;
  • обставини, які відносяться до комерційного ризику;
  • заборона або інше рішення державних органів влади, які пов’язані з порушенням умов проведення комерційної діяльності однієї із сторін договору;
  • відсутність на ринку потрібних для виконання зобов’язання товарів, а також необхідних коштів у боржника, тощо.

Що ж стосується істотних змін обставин (hardship) (ускладнень при виконанні договору), то ці події за своєю суттю є особливою категорією непередбачених обставин, при настанні яких, на відміну від форс-мажору, належне виконання можливо, але в силу їх непередбаченості є суттєво ускладненим. Так,  іноді, після укладення контракту, обставини змінюються настільки, що сторонам невигідно продовжувати виконання умов контракту. Згідно зі ст.652 Цивільного кодексу України, зміна обставин є істотною, якщо вони змінились на стільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір, або уклали б його на інших умовах. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін. Якщо сторони не досягнуть згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, що істотно змінились, договір може бути розірваний або змінений за рішенням суду.

Дана стаття не досліджує інститут істотних змін обставин (hardship).

  1. Хто може підтверджувати форс-мажорні обставини

Що стосується української практики , відповідно до Регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого Рішення президії ТПП України від 15 липня 2014 р. (N40(3)):

–     умов зовнішньоторговельних угод та міжнародних договорів України, норм законодавства, відомчих нормативних актів;

–     умов договорів, контрактів, типових договорів, угод між резидентами, в яких безпосередньо передбачено віднесення такої функції до компетенції ТПП України.

  • регіональні ТПП (а саме, уповноважені особи регіональних ТПП) здійснюють засвідчення форс-мажорних обставин відповідно до:

–     умов договорів, контрактів, типових договорів, угод тощо між резидентами, норм законодавства, відомчих нормативних актів, органів місцевого самоврядування, в яких безпосередньо передбачено віднесення такої функції до компетенції регіональних торгово-промислових палат / відповідної регіональної ТПП;

–     а також, здійснють надання інформаційно-консультаційних послуг, сприяють зацікавленим особам у підготовці заявок і формуванні необхідного пакету документів, з подальшою передачею цих заявок та документів на розгляд ТПП України (з питань, які віднесені до компетенції ТПП України).

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті ТПП України, тарифи на послуги з засвідчення форс-мажорних обставин наступні:

  • загальний тариф – 1920 грн., включаючи ПДВ;
  • для сільськогосподарських виробників – 480 грн., включаючи ПДВ;
  • тимчасовий тариф на послуги з засвідчення форс-мажорних обставин за зверненням платників податків, що знаходяться в Луганській та Донецькій областях (в зоні проведення АТО, на період її проведення), на предмет подовження граничних термінів подання податкової звітності та розстрочення/відстрочення грошових податкових зобов’язань – 240 грн., включаючи ПДВ.

Що ж стосується міжнародної практики , то відповідно до Узагальненої інформації щодо практики підтвердження форс-мажорних обставин, наданої Міністерством економіки та  питань європейської інтеграції України листом від 29.06.04 (№50-29/1102), органи, що засвідчують факти форс-мажору за кордоном різняться, а в деяких – навіть взагалі відсутні. Наприклад, в Австрії форс-мажорні обставини можуть бути засвідчені австрійськими нотаріальними конторами, поліцією, або видаються відповідні довідки-підтвердження підприємствами-партнерами. У Великобританії всі події, які розглядаються як форс-мажор, мають бути підкріплені відповідними офіційним заявами уряду. У Нідерландах форс-мажорні обставини засвідчуються нотаріусом, муніципалітетом або керівним органом провінцій, проте цей перелік не є вичерпним.

Слід знати, що висновки (довідки, ін.) таких органів, як поліція, як правило, зводяться лише до підтвердження факту настання відповідної події. При цьому такий висновок не містить будь-яких пояснень щодо причинно-наслідкового зв’язку між подією надзвичайного характеру і невиконанням стороною зобов’язання за договором.

  1. Документи, що засвідчують форс-мажорні обставини, та порядок їх отримання

Документом, що засвідчує форс-мажорні обставини, є сертифікат (в певних договорах, законодавчих і нормативних актах згадується також як висновок, довідка, підтвердження) про форс-мажорні обставини.

Форма сертифікату встановлюється ТПП України. Сертифікат видається ТПП України або регіональною ТПП згідно з чинним законодавством, умовами договору (контракту, угоди тощо) та відповідно до Регламенту засвідчення ТПП України та регіональними ТПП форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого Рішенням президії ТПП України від 15 липня 2014 р. (N40(3)).

Підтвердження форс-мажорних обставин ТПП України та регіональними ТПП .

ТПП України веде єдиний Реєстр сертифікатів, виданих ТПП України та регіональними ТПП, про засвідчення форс-мажорних обставин та Реєстр уповноважених осіб (співробітники ТПП України та співробітники регіональних ТПП, які допущені до розгляду заяв із засвідчення форс-мажорних обставин).

Інформацію про внесені в Реєстр сертифікати може бути надано за заявою зацікавленої особи, сторони за договором, контрактом, угодою державного органу, якому надані повноваження щодо податкових обов’язків постановою суду та інших органів, яким відповідно до законодавства України надано право отримання копій, витягів та/або вилучення документів. Реєстр сертифікатів про форс-мажорні обставини обмежений для публічного доступу.

Підставою для засвідчення форс-мажорних обставин є:

  • наявність однієї або більше форс-мажорних обставин, визначених як непереборний вплив на виконання відповідного зобов’язання таким чином, що унеможливлює його виконання у термін, що настав (наявність причинно-наслідкового зв’язку між обставиною та неможливістю виконання зобов’язання в термін, передбачений відповідно законодавством, відомчими нормативними актами, договором, контрактом, угодою, типовим договором, тощо).

Форс-мажорні обставини засвідчуються ТПП України або регіональними ТПП за заявою зацікавленої особи за кожним окремим випадком. В заяві необхідно вказати:

  • наявність за договором, контрактом, угодою та/або законом, нормативним актом встановлених зобов’язань;
  • передбачений термін виконання зобов’язань;
  • обсяги і умови виконання зобов’язань;
  • форс-мажорні обставини;
  • початок виникнення форс-мажорних обставин і термін дії, які, на думку зацікавленої сторони, унеможливили виконання цих зобов’язань.

До такої заяви необхідно додати наступні документи:

  • належним чином (за підписом відповідальної особи і печаткою заявника) завірена копія договору, контракту, угоди тощо (з усіма додатками, змінами та доповненнями, специфікаціями, якщо такі були укладені), копія нормативного акта, яким передбачено зобов’язання, документ, що підтверджує його періодичність, термін настання, обсяг;
  • дані заявника про обсяг виконаних зобов’язань за договором, контрактом, угодою тощо або відповідно до акта органів державної влади;
  • дані заявника про невиконані зобов’язання за договором, контрактом, угодою тощо або відповідно до акта органів державної влади, які неможливо виконати через настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили);
  • документ, що підтверджує повідомлення іншої сторони про настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили);
  • оригінали документів компетентних державних органів, що підтверджують факт обставин, на які посилається заявник, день їх настання. Такими документами можуть бути: довідки ГМЦ про погодні умови, протоколи (рішення) комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій при обласній (районній) державній адміністрації, що визнають події та їх наслідки надзвичайною ситуацією, акти про пожежу, підтвердження Міністерства охорони здоров’я щодо настання епідемії, підтвердження МО, РНБО, Інформаційного Центру АТО про воєнні дії, проведення антитерористичних операцій на певних територіях, постанови Уряду про заборону експорту та імпорту товарів, підтвердження органів місцевої влади про оголошений страйк і т. п.

Тягар доказування настання форс-мажорних обставин несе заявник. Заявник також несе повну відповідальність за достовірність викладених фактів, наданих документів, доказів, даних тощо, правильність завірених нею копій згідно з чинним законодавством України.

Така заява розглядається в строк не більше 10 робочих днів. Можна замовити терміновий розгляд заяви, та скоротити термін розгляду до 5 робочих днів. Сертифікат видається українською або російською мовою за бажанням заявника, та, за відповідною заявою, може бути виданий додатково іноземною мовою.

У разі, якщо за результатом розгляду заяви і наданих документів вбачається, що форс-мажорні обставини відсутні або відсутній причинно-наслідковий зв’язок між обставинами форс-мажору і невиконанням зобов’язання, або недостатньо документів, що підтверджують факт настання форс-мажорних обставин, ТПП України (або, регіональна ТПП) надсилає заявникові відповідь про відмову в засвідченні форс-мажорних обставин або, відповідно, залишає таку заяву без розгляду. Заявник вправі повторно звернутись до ТПП України (або, регіональної ТПП) після виправлення тих недоліків, які були вказані у відповіді про залишення заяви без розгляду / відмові.

Сертифікат про форс-мажорні обставини може бути оскаржений в Регламентний комітет ТПП України з питань сертифікації форс-мажорних обставин. Таке оскарження повинно бути здійснено протягом трьох місяців з дати, коли стороні стало відомо про видачу сертифікату.

Слід знати, що ТПП України пішла на зустріч підприємствам та затвердила на період проведення АТО тимчасовий тариф на послуги із засвідчення форс-мажорних обставин за зверненнями платників податків із Донецької та Луганської областей. Однак, це стосується лише:

  • подовження граничних термінів подання податкової звітності;
  • розстрочення та відстрочення грошових податкових зобов’язань.

У такому разі платник податків подає до ТПП України заяву встановленої форми, виписку з Держреєстру на дату звернення. Заявник на свій розсуд має право до заяви додати документи, що можуть підтвердити неможливість здійснення господарської діяльності (наприклад, наказ по підприємству про призупинення діяльності).

До речі, уряд України затвердив перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція.

Здебільшого, існують наступні підстави для відмови у підтвердженні форс-мажорних обставин:

  • у договорі ТПП України не була вказана яка організація засвідчила форс-мажорні обставини;
  • у договорі взагалі не передбачений розділ про форс-мажорні обставини;
  • договір був укладений уже у період настання явних форс-мажорних обставин (наприклад, проведення АТО). Тобто, сторони на той час уже могли перебачити обставини, які перешкоджатимуть виконанню договірних зобов’язань. А це суперечить самому поняттю форс-мажору.

Податковий кодекс України має свій погляд щодо підтвердження форс-мажору .

Так, відповідно до п.159.3.5 ст.159, вважається підтвердженням форс-мажорних обставин наступне:

  • підтвердження Торгово-промислової палати України про настання обставин непереборної сили чи стихійного лиха на території України;
  • підтвердження уповноважених органів іншої держави, легалізованих консульськими установами України, у разі настання обставин непереборної сили чи стихійного лиха на території такої держави;
  • рішення Президента України про запровадження надзвичайної екологічної ситуації в окремих місцевостях України, затвердженого Верховною Радою України, або рішення Кабінету Міністрів України про визнання окремих місцевостей України потерпілими від повені, посухи, пожежі та інших видів стихійного лиха, у тому числі рішення щодо визнання окремих місцевостей потерпілими від несприятливих погодних умов, які потягли за собою втрату врожаю сільськогосподарських культур в обсягах, що перевищують 30 відсотків середнього врожаю за попередні п’ять календарних років.
  1. Що слід передбачити в договорі. Практичні рекомендації

Законодавством України не встановлено чіткого переліку обставин, які можна віднести до форс-мажорних обставин, а також не врегульовані інші питання, які виникають (або можуть виникнути) у разі настання форс-мажору. Отже, сторонам слід чітко врегулювати всі питання форс-мажору у договорі. Це дозволяє зробити принцип свободи договору. Так, відповідно до ст.627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

З метою уникнення складнощів при переконанні про настання форс-мажорних обставин, вбачається доцільним ще на етапі підготовки проекту договору включити до його змісту наступні положення:

  • чіткий перелік обставин, які можуть вважатися форс-мажором та бути підставою звільнення від відповідальності за невиконання договірних зобов’язань;
  • детальний порядок та строки повідомлення контрагента про настання перешкод виконання зобов’язання, які можуть бути віднесені до форс-мажору;
  • перелік організацій, що можуть засвідчувати настання форс-мажорних обставин та вимоги до документів-свідоцтв;
  • можливість дострокового розірвання контракту у разі перевищення граничного терміну існування форс-мажорних обставин.

Слід знати, що наявність лише документа про засвідчення форс-мажорних обставин автоматично не звільняє контрагента від відповідальності. Для того, щоб настання форс-мажорних обставин дійсно стало підставою звільнення від відповідальності за невиконання договірних зобов’язань, необхідно протягом розумного строку після настання обставин, які можуть бути визнані форс-мажорними, повідомити іншу сторону про перешкоду і про її вплив на здатність здійснити виконання.

Навіть якщо сторона не впевнена у правильності своєї позиції (чи настали форс-мажорні обставини, чи ні), найчастіше, більш ефективно посилатися на форс-мажорні застереження при першій же можливості, а потім збирати відповідні докази їх настання. Як зробити це правильно залежить від умов договору і вимагає обережності, оскільки це запускає певні механізми, передбачені в таких договорах.

При використанні та застосуванні застереження про форс-мажорні обставин в зовнішньоекономічних контрактах варто звернути увагу на:

  • Застереження Міжнародної Торгової Палати 2003 про форс-мажор (публікація МТП № 650);
  • Стандартні зауваження про форс-мажорі і ускладнення в ЗЕД-договорах на основі нового Типового контракту МТП міжнародної купівлі-продажу товарів (публ. МТП № 738).

Слід також знати, що інші положення та умови контракту можуть впливати на тлумачення форс-мажорних застережень. Багато договорів купівлі-продажу передбачають окрім форс-мажорних обставин застереження про невиконання договору однією зі сторін (Default clause). Його також необхідно брати до уваги при розгляді проблемних питань, оскільки таке застереження містить умови, що регулюють випадки невиконання договору. Яким чином умови двох застережень будуть витлумачені і на чию користь, залежить від конкретної ситуації, яка склалася за контрактом на момент настання форс-мажорних обставин (наприклад, чи було на той час здійснено завантаження товару до вантажного автомобіля, чи готовий вантаж на складі до завантаження, чи встигає вантажний автомобіль вчасно забезпечити доставку вантажу, ін.).

І основне: завжди уважно читайте розділ контракту «форс-мажорні обставини» і оцінюйте реальні ризики настання форс-мажорів. Зазначайте їх у договорі з метою уникнення подальшої відповідальності за невиконання  зобов’язань.

av1

Денис Соснін
Керуючий партнер SP&P
facebook | linkedin